Nel novero degli strumenti deputati alla realizzazione del passaggio generazionale trova sempre più terreno fertile, soprattutto nel mondo dei collezionisti di opere d’arte, il mandato fiduciario, strumento versatile di cui di seguito si tratteranno i punti salienti senza alcuna pretesa di esaustività.
Per i non addetti ai lavori, un mandato fiduciario è un contratto costruito sulla falsariga del mandato senza rappresentanza ex art. 1705 cc., attraverso cui le società fiduciarie assumono l’amministrazione dei beni dei fiducianti per loro conto, senza che si verifichi una separazione patrimoniale né che il fiduciante si spogli in senso stretto dei beni.
La ratio sottesa all’istituto del mandato fiduciario è quindi quella di costituire un patrimonio amministrato in forma anonima senza privarsi della proprietà. A tale strumento ci si affida in particolare quando il fiduciante ha un forte interesse a non disperdere il proprio patrimonio, rectius la collezione nel caso di collezionisti di opere d’arte, e trasferirlo agli eredi in comunione senza tuttavia spogliarsene completamente.
Pertanto, in concreto, si verifica una scissione della proprietà in base alla quale rimane in capo al mandante la proprietà effettiva del bene, cosiddetta proprietà legale, mentre è attribuita alla società fiduciaria, che assume le vesti di mandataria, la facoltà di esercitare i diritti che ne scaturiscono, in nome proprio ma per conto del mandante per un tempo limitato, attesa la revocabilità del mandato e la sua estinzione naturale alla morte del fiduciante.
Vediamo in sintesi quale deve essere il contenuto del mandato fiduciario: l’elencazione dei singoli beni e dei diritti intestati; l’individuazione analitica dei poteri conferiti alla società fiduciaria; la facoltà del fiduciante di modificare in qualsiasi tempo le istruzioni impartite e di revocare i poteri conferiti; il divieto per la società fiduciaria di cedere il contratto e l’onere di rendicontazione gravante su di essa, nonché la previsione di una responsabilità della fiduciaria ex art. 1218 e 1717 codice civile.
Ciò detto la società fiduciaria per mezzo del mandato fiduciario può essere utilizzata come strumento di organizzazione del trasferimento generazionale, nella misura in cui – nell’ipotesi di un mandato nell’interesse di un terzo – il mandante fornisce indicazioni specifiche per garantire una continuità gestionale e prevede l’attribuzione specifica di diritti ai diversi componenti del nucleo familiare.
In particolare, con riferimento al passaggio generazionale di opere d’arte, è consigliabile affidarsi al mandato fiduciario senza intestazione, strumento accolto anche dalla Circolare 61/E del 2011 dell’Agenzia delle Entrate e che si differenzia dal mandato fiduciario comune, poiché i beni restano intestati in capo al fiduciante, che può essere l’autore, il proprietario o un soggetto che ha la titolarità dei diritti connessi all’opera d’arte.
In altri termini, nell’ipotesi del mandato senza intestazione la fiduciaria assume in amministrazione ossia deposito, custodia e gestione i beni senza tuttavia procedere all’intestazione degli stessi.
In tal caso, la fiduciaria svolge il ruolo di mero amministratore nonché di tax agent, di sostituto d’imposta per conto del fisco italiano, così da venir meno la protezione della identità del fiduciante e la consueta riservatezza nei confronti di terzi. Con il conferimento dell’incarico di amministrazione la società fiduciaria deve applicare e versare le ritenute alla fonte e le eventuali imposte sostitutive previste dall’ordinamento tributario e, ove le ritenute non fossero applicate a titolo d’acconto o non fossero previste, occorre effettuare le comunicazioni nominative all’Amministrazione finanziaria.
Tale strumento è stato largamente utilizzato in occasione della legge che ha introdotto la regolarizzazione fiscale, c.d. “Voluntary Disclosure”, per consentire il rimpatrio giuridico di determinati beni, ad esempio opere d’arte.
In particolare, con riferimento alla trasmissione di beni artistici il mandato fiduciario viene utilizzato per regolare l’esercizio di diritti patrimoniali connessi a tali beni: la fiduciaria, infatti, pone in essere comportamenti vincolanti sulla base delle istruzioni ricevute dal fiduciante. Le ragioni per cui in relazione a tali beni è preferibile adottare il modello del mandato fiduciario senza intestazione risiedono nella natura personalistica dei diritti patrimoniali connessi a un’opera d’arte/collezione e nel regime di circolazione cui soggiacciono i beni artistici iscritti in pubblici registri. Infatti, trattandosi di un regime di circolazione tracciabile, lo stesso sarebbe incompatibile con un modello fondato sulla distinzione tra proprietà sostanziale e formale proprio del mandato con intestazione.
La fiduciaria in tal caso prima di accettare l’incarico ha l’onere, da un lato, di verificare che l’opera non sia detenuta in violazione delle norme del codice dei Beni Culturali e del Paesaggio di cui al D.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e dall’altro, quello di ricevere dal fiduciante una perizia sull’opera d’arte sottoscritta da un esperto. Peraltro, il bene, anche se collocato all’estero, può restare nella disponibilità del fiduciante, mentre sulla fiduciaria ricade l’onere, infine, di accendere un conto corrente finalizzato a ricevere eventuali incassi derivanti dalla commercializzazione delle opere e i redditi relativi all’opera in modo esclusivo.
A tal proposito, giova dare conto di una particolare tipologia di mandato fiduciario che è il mandato all’incasso cui ricorrere allorché il fiduciante desidera incassare la somma derivante dalla vendita del bene in modo riservato. In tale ipotesi, il fiduciante sottoscrive un contratto di mandato fiduciario all’incasso cosicché la fiduciaria è autorizzata a prendere contatti con la casa d’aste, previa adeguata profilazione del bene stesso, e ricevere sul conto corrente a essa intestata per conto del fiduciante le somme costituenti ricavo della vendita.
Il mandato fiduciario si presta anche ad affiancare l’escrow agreement, ossia un contratto atipico di derivazione anglosassone rappresentante una sorta. di “deposito in garanzia” con cui le parti di un contratto affidano in deposito uno o più beni di varia natura ad un soggetto terzo ed imparziale, c.d. escrow agent, fino all’avveramento della condizione stabilita.
In tali casi, l’intervento di una società fiduciaria in qualità di escrow agent presenta ulteriori vantaggi in termini di efficacia, riservatezza, costi e flessibilità, ciò in quanto il mandato fiduciario consente di personalizzare l’accordo in base alle caratteristiche del caso concreto oggetto di gestione, essendo la stessa, ad esempio, idonea a gestire la custodia di opere d’arte o del caveau dedicato.
Proprio con riferimento alla custodia del bene le fiduciarie spesso intestano direttamente il contratto di deposito all’interno di cui il bene è depositato cosicché non si realizza un trasferimento del bene vero e proprio, ma un’amministrazione del contratto di deposito.
Infine, giova sottolineare come sicuramente il plus del mandato fiduciario sia la riservatezza, che senza dubbio caratterizza il rapporto fiduciario, anche se non mancano limitazioni.
